La crisis provocada por el coronavirus ha teñido de incertidumbre nuestro día a día. Los compradores e inversores se han dedicado estos meses a mirar con lupa su contrato de adquisición o fusión de una nueva compañía preguntándose si pueden dar marcha atrás ante el empeoramiento de la situación de la misma por el covid.
En momentos inciertos como el actual toman especial relevancia las cláusulas MAC (por su acrónimo del inglés, “Material Adverse Changes”) en los contratos de fusiones y adquisiciones. Con su inclusión se prevé la posible reacción a los “cambios materialmente adversos” que puedan sucederse desde que transcurre la operación hasta que finalmente se cierra la transacción. Es decir, cualquier situación inesperada que suponga un cambio sustancial en la compañía.
En esta coyuntura, las alteraciones en el mercado generadas por la pandemia y las restricciones de los gobiernos, pueden ser “consideradas como un Efecto Sustancial Adverso por tener diferentes consecuencias negativas para las empresas”
Este tipo de cláusulas son muy importantes en los contratos en general ya que permiten que las partes suspendan sus obligaciones de manera legítima si sucede alguna causa adversa que cambie las circunstancias previas de manera notable. Debido a su efecto entre la firma y cierre de una transacción de M&A, esta cláusula es profundamente negociada entre las partes. No hay un texto cerrado pero, en general, estas cláusulas facultan por ejemplo al comprador a renegociar el precio del contrato de compraventa si, entre la fecha de la firma del contrato de adquisición y la fecha de cierre, hay un cambio adverso sustantivo que altere, por ejemplo, el valor o la situación financiera de la compañía.
Un extremo que se ha producido en sectores muy lastimados por la pandemia relacionados con el sector turístico. Sin embargo, ha ocurrido lo contrario en el sector tecnológico en el que se han visto valoraciones muy elevadas durante los últimos meses con el Capital Riesgo totalmente lanzado al sector. De hecho, el sector tecnológico siempre ha estado en auge pero la pandemia ha acelerado el interés. Ahora, más allá de buscar empresas con un componente tecnológico diferencial, los inversores de private equity se están lanzando a invertir en negocios casi puramente tecnológicos. Esto ha podido provocar que, en muchas operaciones de M&A en el sector firmadas antes del estallido de la pandemia, el precio de adquisición fuese menor que la valoración actual o cuando efectivamente se produce esa transacción.
En derecho español, las cláusulas MAC son atípicas y tienen carácter dispositivo, tal y como nos explican fuentes consultadas. Por tanto, si las partes optan por su inclusión en el contrato de compraventa, éstas pueden delimitarla a su medida. El problema es que probablemente las partes tengan posiciones opuestas sobre las cláusulas que incluir según sus preferencias y sobre si incluir o no los efectos de una pandemia o de nuevos confinamientos estrictos, por ejemplo.
Los expertos legales consultados recomiendan que estas cláusulas estén lo mejor detalladas posible para favorecer la seguridad jurídica de la operación, reducir la discrecionalidad de los tribunales que lleven a cabo su interpretación y, lo más importante, evitar disgustos innecesarios en el futuro.
Cambios en el Due Dilligence
La pandemia y todo lo que ha traído consigo en términos económicos y en cambios legislativos también está obligando a los profesionales del M&A a prestar una mayor atención al alcance de la Due Diligence de la empresa en el proceso de adquisición.
La normativa dictada a a raíz de la pandemia en estos meses y en materias muy diversas supone que el perímetro de las Due Diligence aumente de forma considerable.
Cerrar un deal en remoto
Como decíamos al principio, la pandemia lo ha cambiado todo. Tras un parón inicial al comienzo del confinamiento duro el año pasado, las operaciones de M&A volvieron a activarse. El sector se acostumbró, de manera global, a trabajar en remoto y a cerrar transacciones sin verse durante buena parte del proceso.
Esta tendencia ha venido para quedarse y, aunque en algunas operaciones haya supuesto alargar los plazos, se ha demostrado en estos meses de fusiones en remoto que las M&A pueden continuar con una cierta normalidad en esta situación que parece que se va a alargar aún unos meses más. Es cierto que hay sectores, con un fuerte componente industrial, en los que los inversores siguen necesitando ver las instalaciones de la empresa objetivo.
Sin embargo, en otros con un mayor componente tecnológico o tecnológicos puros, hacer todo el proceso de M&A en remoto se ha convertido casi en una práctica natural. Ya sea en remoto o en presencial, una de las claves para los próximos meses va a ser la rapidez. Adelantarse en los procesos de M&A si se tiene el objetivo claro va a ser primordial en un contexto en el que aparecerán muchas oportunidades.