Arbitraje en M&A en tiempos de Covid-19

La crisis en la que vivimos inmersos desde hace un año no ha paralizado los procesos de Fusiones y Adquisiciones (M&A por sus siglas en inglés), pero sí ha provocado que las empresas miren con mayor detalle que antes todos los procesos

La crisis en la que vivimos inmersos desde hace un año no ha paralizado los procesos de Fusiones y Adquisiciones (M&A por sus siglas en inglés), pero sí ha provocado que las empresas miren con mayor detalle que antes todos los procesos. Por ejemplo, como hemos comentado en anteriores post, están teniendo especial relevancia las cláusulas MAC (por su acrónimo del inglés, “Material Adverse Changes”) en los contratos de M&A. Con su inclusión se prevé la posible reacción a los “cambios materialmente adversos” que puedan sucederse desde que transcurre la operación hasta que finalmente se cierra la transacción. Es decir, cualquier situación inesperada
que suponga un cambio sustancial en la compañía.

Pero en estos meses, hay otra operativa a la que hay que dar especial importancia. Se trata del arbitraje, que si es un proceso de por sí fundamental en las relaciones entre empresas en condiciones normales, lo es más en medio de una profunda crisis como la que ha generado la pandemia. Los expertos coinciden en señalar la relevancia del
arbitraje en escenarios de crisis económicas ya que en estas circunstancias adversas, el arbitraje, junto con otros medios alternativos de resolución de disputas como la mediación, están llamados a desempeñar un papel protagonista por las significativas ventajas que presentan en términos de tiempo y coste respecto a la litigación ante los tribunales de justicia.
El atractivo del arbitraje reside fundamentalmente en su idoneidad para solucionar conflictos con imparcialidad, flexibilidad y eficiencia; y, en definitiva, para generar confianza entre las partes y facilitar con ello el cumplimiento voluntario del laudo.

Arbitraje en M&A en tiempos de Covid-19

Durante estos meses de pandemia en los que los confinamientos y prohibiciones de reunión y movilidad están a la orden del día, el arbitraje también ha sabido adaptarse a la situación generada por el Covid-19. Ha sido fundamental la digitalización y flexibilización de los procesos que han permitido mantener la actividad.

Este método de resolución de conflictos siempre es muy importante, pero más ahora, como una alternativa rápida, ante el número creciente de conflictos y cuando la justicia ordinaria está al borde del colapso. No es extraño pensar que durante los procesos de fusiones y adquisiciones pueden surgir conflictos entre las partes, más aún en esta situación cuando la incertidumbre es elevada y la realidad de una empresa puede cambiar tan rápido.

En los últimos meses hemos visto como el Covid ha acelerado las tendencias de disrupción tecnológica, con implicaciones en los sectores de las tecnologías de la información, la sanidad y la comunicación. Todos estos sectores están experimentando un mayor interés por parte de los fondos de inversión, del capital riesgo y de multinacionales para hacer procesos de M&A. Por ello, ante el aumento de acuerdos en una situación compleja como la actual, no es descabellado pensar que también pueden aumentar las disputas y para ello el arbitraje ofrece a las empresas
una fórmula atractiva para resolverlas.

Es necesario tener en cuenta que este proceso comienza mediante la presentación de una solicitud (de común acuerdo entre las partes) de una de las partes con el fin de invitar a la otra parte a someterse a mediación, sin existencia previa de pacto en este sentido.

Tras la aceptación de la solicitud por la Corte Española de Arbitraje dependiente de la Cámara de Comercio de España, se designará un mediador, comunicándolo a las partes para que puedan hacer uso de su derecho a recusarlos justificadamente. Tras esta primera fase, se producirá una sesión informativa y más tarde una consultiva.
Tras esto habrá varias sesiones con el mediador de las dos empresas implicadas. La mediación puede concluir en acuerdo total o parcial o finalizar sin alcanzar acuerdo.

En cualquier caso, el mediador redactará el Acta final, acreditativa del número de sesiones y otros aspectos fundamentales como las partes intervinientes, los asistentes y de forma concisa los acuerdos totales o parciales alcanzados o la causa de finalización, tal y como explican en la Cámara de Comercio. Este documento se firmará por todas las partes, por el mediador y los asesores que hayan intervenido.

Este proceso genera dos cosas importantísimas en momentos de incertidumbre como el actual. Por un lado, la rápida solución del conflicto y, por otro, la máxima seguridad jurídica debido a la garantía de actuar bajo el paraguas de las Cámaras como corporaciones de Derecho Público.

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